《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》里有一组数字，很多当事人第一次听到都很意外：对于未遂犯，可以比照既遂犯减少基准刑的百分之五十以下。反过来看这句话，还有一层意思——未遂犯是可以从轻或者减轻，不是必须。也就是说，事没办成能争取到不小的空间，但并不是自动免责。
核心答案先行：犯罪未遂规定在刑法第二十三条，指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，实务中减少基准刑的幅度一般在百分之五十以下。真正决定命运的分水岭，是"意志以外"和"自动放弃"——后者是犯罪中止，法律规定应当免除或者减轻处罚，一字之差，结果差出一大截。
犯罪预备（刑法第二十二条）：为了犯罪准备工具、制造条件。对预备犯，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。上海实务中，单纯准备阶段被查获的，很多案件在审查起诉阶段就以情节轻微不予起诉处理。
犯罪未遂（刑法第二十三条）：已经着手实行犯罪，因意志以外的原因没有得逞。典型的如入户后被邻居发现、诈骗对象识破报警、转账时被银行拦截。
犯罪中止（刑法第二十四条）：在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果发生。没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。注意这里是"应当"，不是"可以"，性质完全不同。
判断的关键是问一句：停下来是因为自己不想了，还是因为做不到？前者是中止，后者是未遂。
未遂不等于不判刑，尤其是几类高发案件：
盗窃未遂。以数额巨大的财物为盗窃目标，或者以珍贵文物为目标的，即使没偷到东西，也应当定罪处罚，这一点在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中有明确规定。上海对商场扒窃、入户盗窃一直是重点打击对象。
诈骗未遂。以数额巨大的财物为诈骗目标，或者具有其他严重情节的，同样可能被追究。电信诈骗案件里，团伙成员的"话务量"、"拨打量"经常被作为认定依据，很多人一分钱没骗到就已经被立案。
毒品犯罪。贩卖毒品罪的既未遂认定比较特殊，实践中常以是否进入交易环节为标准，携带毒品前往交易地点被抓获的，多按既遂处理，这一点和普通财产犯罪的逻辑不同。
对象不能犯。扒手摸到空口袋、买到假货再转卖被查、拿着假枪去抢劫，都属于工具或者对象不能，一般按未遂处理。这类案件的量刑空间，是辩护的重点。
按《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，未遂犯可以减少基准刑的百分之五十以下。除此之外，自首可以减少基准刑的百分之四十以下，立功减少百分之二十以下，认罪认罚减少百分之三十以下，退赃退赔和取得谅解也能各减一些。
但要注意不重复评价。同一情节不能既算自首又算认罪认罚减两遍，实务中检察院和法院会对情节进行通盘考量。
还有一点家属常忽略：未遂、中止、预备这三类形态的认定，直接决定罪名能不能成立、成立到哪一档。定性错了，后面全部量刑计算都偏。这一步很关键。
1. 弄清案件处在哪个形态。是准备阶段、着手之后没得逞，还是自己停下来了。笔录里怎么表述，直接影响认定。
2. 固定"没有造成损害"的证据。财物未损失、被害人未受伤、资金被及时拦截，这些都是争取免除或者减轻处罚的关键材料。
3. 把退赔和谅解做在前面。即使未遂，被害人的态度仍然是量刑的重要参考。
4. 别在笔录里给自己加戏。有些人为了显得"认罪态度好"，把没做的事也说成做了，或者把主动放弃说成是被发现后停手。这两种表述的法律后果完全不同。
我参与辩护的一起案件，当事人陶某某原本被以盗窃罪立案，涉多起财物。经过核对资金流向和职务便利的利用方式，案件最终改为职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月。定性一变，刑期跟着变——很多时候，案件的空间就在这一层。
问：犯罪未遂会判几年？
答：没有固定刑期。先按既遂的法定刑确定基准，再比照既遂犯从轻或者减轻，实务中减少基准刑的幅度一般在百分之五十以下。
问：犯罪未遂和犯罪中止有什么区别？
答：未遂是意志以外的原因没得逞，可以从轻或者减轻处罚；中止是自己主动放弃或者有效防止结果发生，应当免除或者减轻处罚，法律态度明显更宽。
问：未遂犯能从轻多少？
答：量刑指导意见规定可以减少基准刑的百分之五十以下。如果同时具备自首、退赃退赔、认罪认罚、被害人谅解等情节，综合从宽幅度会更大。
问：什么都没偷到，也算盗窃罪吗？
答：要看目标。以数额巨大的财物或者珍贵文物为目标的，未遂也应当定罪处罚；一般数额的盗窃未遂，可能只作治安处罚或者不起诉处理。
问：上海未遂犯能争取不起诉吗？
答：情节轻微、未造成实际损害、认罪认罚的，可以争取相对不起诉或者酌定不起诉；数额巨大、多次作案、有前科的，一般会提起公诉。
家属如需评估案件情况、了解取保候审或辩护方案，建议携带相关材料向专业律师当面咨询。
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作者简介：徐海燕律师，上海德禾翰通律师事务所合伙人、专职律师、律所刑辩研究院成员，执业证号：13101202311663264。执业聚焦刑事辩护、企业合规风控、重大疑难案件代理，长期深耕上海本地刑事业务，熟悉上海公检法办案流程、裁判思路及司法裁量标准，主打刑事案件精细化辩护。服务范围包含刑事案件全流程代理，包括看守所会见、取保候审申请、阅卷、出庭辩护、不起诉辩护、二审改判；企业刑事合规建设与风险防控；刑事案件家属应急咨询与行动指导。
