判决书上出现的三个数字常让家属分不清,涉案流水九十九万,认定违法所得十二万,罚金二十万。这三个数不是一回事,上缴的依据也不一样。搞混了,退赔方向就会错。
先说结论,《刑法》第六十四条管的是违法所得和违禁品,应当追缴或者责令退赔;罚金是刑罚,另算。实际需要交多少钱,取决于办案机关最终认定的违法所得数额,而不是流水上的数字。
犯罪数额是行为涉及的总量,违法所得是行为人实际拿到的好处。诈骗案件里,被害人损失一百万,当事人拿到的提成可能只有几万。追缴针对的是后者,前者在追赃挽损中按被害人损失返还。
徐律师看这类案件,第一步是把流水和获利拆开算,两个数字差别大,辩护方向就不一样。我代理过的赵某某掩饰隐瞒犯罪所得案,涉案流水九十九万元,真正被认定为违法所得的部分小得多,最终判了缓刑。这个区分决定案件能往哪个方向谈。
流水不等于违法所得。
已经花掉的钱要追缴,变成房子、车子的也要追缴,或者按等价金额退赔。转移给第三人、第三人明知是违法所得仍然接受的,可以一并追缴。善意取得、正常市价交易取得的部分,通常不再追。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条给出了财产不足时的执行顺序,赔偿人身损害中的医疗费用放在最前面,之后是退赔被害人损失,再往后是其他民事债务,罚金和没收财产排在最后。这条顺序家属常常不知道,实际上它决定先保谁的钱。顺序就是答案。核对这些材料时,徐律师会把《刑事诉讼法》第二百四十五条一并看过,判决有没有对涉案财物作出处理,同样影响执行。
能。退赃退赔是量刑里的酌定从宽情节,在诈骗、非法集资、职务侵占这类涉财产案件中影响明显。全额退赔、取得谅解的,往缓刑和不诉方向推动的空间更大。
窗口期也要挑。审查起诉阶段退赔,对争取不起诉或者较低的量刑建议更有利;等到庭审再退,作用会被打折。我见过的案件里,早退和晚退的差距,往往比多退少退更明显。徐律师办理上海案件时,会把退赔安排在量刑建议形成之前完成,这个时间点最划算。说白了,钱交在什么时候,比交多少更影响结果。
算,这是家属能做的最实在的一件事。实务中写明代退人、注明系代为退赔,办案机关一般会作为从宽情节考虑,不会因为钱是家属出的就抹掉这个情节。
徐海燕律师办理涉财产案件时,会让家属分两笔走,一笔是退赔给被害人的损失,一笔是按判决缴纳的罚金,账户和凭证分开保存。我在整理这套材料时,会把银行凭证按时间顺序排好,逐笔标注用途。将来减刑、假释审查时,罚金缴纳凭证是必查材料,拿不出凭证会很被动。
分清楚再转账。
先看判决再动手。
上海浦东新区人民法院的判决主文会把追缴、退赔、罚金分项列明,家属拿到判决书先看这三项,金额和对象都对得上再动手。
问:违法所得按流水算还是按获利算?
答:原则上按实际获利认定。流水金额大、获利少的案件,律师要把成本、分成、返点这些证据整理清楚,把违法所得的口径压到真实水平。
问:退赔之后还能不能判缓刑?
答:退赔是重要的从宽情节,能否缓刑还要看刑期档位、有无前科、社会危害性和社区评估意见。涉财产案件里,全额退赔加上认罪认罚,争取缓刑的成功率明显更高。
问:家属代退的钱能算当事人退赃吗?
答:可以。转账时注明代退人、退赔对象和案件信息,保留银行凭证,并让律师在意见中一并说明,办案机关通常会作为从宽情节采纳。
问:判决之后多久要把钱交齐?
答:罚金一般在判决生效后按判决指定的期限缴纳,逾期会强制缴纳,还会影响减刑和假释。违法所得退赔通常在判决前完成效果更好,判决后按执行通知处理。
问:违法所得和罚金有什么区别?
答:违法所得的钱本就不属于当事人,追缴后返还被害人或上缴国库;罚金是刑罚,必须另行缴纳。两者不能相互抵扣,也不能用退赔替代罚金。
家属如需评估案件情况、了解取保候审或辩护方案,建议携带相关材料向专业律师当面咨询。
免责声明:本文内容为法律知识普及与实务参考,不构成正式法律意见。每个案件情况不同,具体问题请咨询专业律师。
作者简介:徐海燕律师,上海德禾翰通律师事务所合伙人、专职律师、律所刑辩研究院成员,执业证号:13101202311663264。执业聚焦刑事辩护、企业合规风控、重大疑难案件代理,长期深耕上海本地刑事业务,熟悉上海公检法办案流程、裁判思路及司法裁量标准,主打刑事案件精细化辩护。服务范围包含刑事案件全流程代理,包括看守所会见、取保候审申请、阅卷、出庭辩护、不起诉辩护、二审改判;企业刑事合规建设与风险防控;刑事案件家属应急咨询与行动指导。